反垄断法视野下的知识产权滥用行为

从联合限制竞争和滥用市场优势的角度出发对滥用知识产权的行为进行反垄断审查。要明确知识产权相关市场和市场支配地位。反垄断法视野下的知识产权滥用行为主要包括交叉许可、专利联营、多重许可、搭售、垄断定价、价格歧视、独占性交易、回授等。

　　Intel诉东进案之所以被媒体称为2005年中外知识产权第一案，除了其索赔的标的额高达796万美元（或相应人民币）外，另一个引人注目的因素在于原告是世界500强中排名前列的英特尔（Intel）公司。Intel在客户机、服务器、网络通讯、互联网解决方案和互联网服务方面享有他人无法比拟的市场优势和技术优势。在电话语音处理板卡市场，它是全球最大的制造商，其有关的函数命名规则（类似于私有协议）已变成为该行业的事实标准。有人认为Intel应该允许兼容为目的的合理使用，不应进行限制，但Intel在其许可协议中规定“用户必须不加改变地遵循和使用INTEL头文件的主要内容和必须完全接受和同意其有关下载和使用SR5.1.1软件的许可协议（"许可协议"）之后，下载始能开始和完成，用户才能进行自己的应用软件开发” ，这种限制违背公平原则，并限制了竞争。

　　相似的情况发生在两年前的思科诉华为侵权案上。思科在互联网和电信设备方面的企业标准事实上成为该领域的技术标准，该标准的核心内容为思科在美国和其他国家享有的多项专利权，但思科利用其市场支配地位设置了相当数量的“私有协议”，这些“私有协议”用于专门限制设备的接口并且不开放，任何第三方被拒绝授权使用。

　　有媒体称以上现象是中国企业的“知识产权软骨症”。 这种分析有一定的道理，但是并不全面。我们认为，频繁发生的知识产权诉讼固然与跨国企业的知识产权策略相关，但我国规制滥用知识产权、技术标准行为的法规缺位也是不可忽略的重要因素。

　　本文着重讨论反垄断法视野下的知识产权滥用行为。

　　一、反垄断法的基本分析

反垄断法本身是通称，综观世界各国和地区的规定，反垄断法所规制的垄断可以分为垄断状态和垄断行为两大类。垄断状态是指在相关市场中由于存在一定的市场结构而产生市场弊端的状态，其构成要件为一定的市场结构及相应的市场弊端。明确对垄断状态本身进行直接规制的只有个别国家的反垄断法，日本被认为是这方面的典型代表。目前，美国及其他西方国家并不认为单纯的垄断状态或者市场支配地位本身违法，但滥用垄断状态是一种垄断行为。垄断法规制的重点应是垄断行为。垄断行为是指具备市场支配地位的企业滥用其支配地位限制竞争的行为，或者没有支配地位但谋求支配地位限制竞争的行为。前者主要包括搭售 、歧视待遇、掠夺定价、拒绝许可、独占性交易等，后者主要包括固定价格、限制产量、瓜分市场、企业兼并等。

　　反垄断法的基本制度一般由禁止滥用市场支配地位、禁止联合限制竞争制度、控制企业合并制度三个方面组成。

　　滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的企业凭借其这种地位，在一定的交易领域限制竞争，损害公共利益和消费者利益的行为。反垄断法设立禁止滥用制度的目的在于防止占有市场支配地位的企业滥用其支配地位，使其他现实的竞争者能够享有充分的竞争自由，潜在的竞争者能够自由进入该市场，保证该市场一定程度的开放和自由，保护在交易关系的市场相对人享有充分的意思自由和公平交易的权利。

　　禁止联合限制竞争是指两个或两个以上的企业以协议方式排斥、限制或妨碍竞争的行为。它可以分为横向联合限制和纵向联合限制竞争行为。横向联合限制是指两个或两个以上的因生产、销售或提供同一类型产品或服务而处于直接竞争中的企业，通过共谋而实施限制竞争的行为，比较典型的行为是价格卡特尔、区域卡特尔、产量卡特尔等。纵向联合限制是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施限制竞争的行为，比较典型的行为是维持转售价格、搭售。联合限制竞争行为限制了参加企业之间原来的竞争，或者限制了参加企业以外的其他企业的交易，阻碍、扭曲了正常的市场竞争和市场交易，因此受到反垄断法的严厉制裁。

　　控制企业结合制度在反垄断法中占有非常重要的地位。与禁止滥用市场支配地位不同，控制企业结合制度是对企业形成或加强潜在的市场支配地位的事前预防和控制，旨在维护合理的市场结构，防止市场力量的过度集中。控制企业结合制度不是本文的研究重点。

　　二、反垄断法视野下的知识产权相关市场和市场支配地位

　　反垄断主要规制垄断行为。在拙作《Intel诉东进侵权案法律评析（二）：东进进行软件兼容性开发侵权吗？》中，我们指出知识产权权利人以不当方式行使权利而谋求垄断，限制竞争，损害他人利益和社会公共利益的情形，则应受反垄断法的调整。 市场竞争行为包含着两个层次的关系，一层是横向的竞争关系，另一层是纵向的交易关系。 对知识产权滥用行为的反垄断审查也是从这两个方面入手，分析联合限制竞争行为和滥用市场支配地位对市场竞争的影响。在确定知识产权人是联合限制市场有效竞争或滥用市场支配地位限制有效竞争之前，都首先要确定相关市场。

　　按照一般分析，市场可以分为产品市场、地域市场。一般而言，反垄断法为确定一个相关产品市场范围，首先要确定一个特定的产品，其次是确定某一特定产品的替代品及其范围。“一个产品市场的范围取决与对合理交换性的利用或者对产品本身和其替代品之间的交叉弹性需求”。 需求的交叉弹性越高，就越难显示产品供应者处于市场支配地位；需求的交叉弹性越低，表明购买者不能够或者不愿意转而购买替代品。对替代品进行认定需要考虑其功能、满足用户需要的适应性和价格等因素。知识产权相关市场可能包括产品市场、技术市场和创新市场。技术市场是由许可标的技术和可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所构成的市场。创新市场是指企业之间就某一领域中未来新技术或新产品的研究开发进行竞争形成的市场。

　　反垄断法确定地域市场的主要方法是考察企业的销售范围，在某种意义上来讲，企业的销售范围就是地域市场范围。同时，还要适当考虑消费者是否能方便地选择竞争产品、消费偏好、政府管制、运输成本和产品特性等因素。但从知识产权的观点来看，相关地域市场一般被选定为技术标准中知识产权受保护的地区或滥用行为发生的地区。在微软垄断案中，由于没有一家公司能够在较短的时间内为相当大一部分英特尔兼容电脑用户提供有竞争力的可替代的操作系统，所以杰克逊法官将相关市场界定为全世界范围内英特尔兼容电脑操作系统的许可证市场。